Par Nicolas BRIANZA

ATER en droit public à l’URCA – CRDT

Notre époque est celle de l’immédiateté de l’information. L’évolution des techniques de communication permet désormais la diffusion instantanée et réclame le commentaire immédiat du fait qui vient juste de survenir. Cette permanence nous conduit à concevoir et à penser le fait d’actualité comme nécessairement nouveau et éphémère.

Mais il n’en demeure pas moins que l’actualité c’est également le temps long : la mémoire, le souvenir, la réflexion et la commémoration des évènements passés. À cet égard, l’année 2021 marque le bicentenaire de la mort de Napoléon I^er. Le funeste anniversaire n’est pas oublié : expositions, restaurations de monuments, ouvrages historiques et documentaires s’annoncent en nombre. Mais qu’en est-il dans le monde juridique ? En réalité, peu de choses semblent se profiler. Pourtant sa dette à l’égard de l’Empereur est immense. Les faits sont bien connus : une œuvre de codification énorme (code civil en 1804, code du commerce en 1807, code pénal en 1810…), la création d’institutions toujours en place aujourd’hui (Conseil d’État en 1799, Banque de France en 1800, Cour des comptes en 1807…). Et que dire du droit constitutionnel ? Le foisonnement constitutionnel – tantôt célébré tantôt critiqué mais toujours étudié – est également de façon partielle mais importante un héritage de l’Empereur. C’est en effet lui qui fait chuter le Directoire, le remplace par le Consulat, puis par l’Empire lui-même réformé pendant les Cent-jours ! L’histoire juridique et constitutionnelle française ne peut être pensée sans Napoléon Bonaparte.

Il ne s’agit pas de faire l’histoire ni de dresser un bilan global du legs napoléonien ; des bibliothèques y sont déjà consacrées et pourtant la recherche progresse encore. Si la question du legs juridique de l’Empereur est amplement traitée, c’est à une optique différente que ces lignes sont consacrées : celle de l’ « empreinte constitutionnelle ». En effet, la seule constatation de la survie des œuvres napoléoniennes ne suffit pas. La mesure d’un héritage juridique ne peut être résumée à cet aspect « formel », il reste à voir la réalité actuelle de ces legs. Ce sont ces deux aspects que nous voulons rassembler par l’appellation « empreinte constitutionnelle ». La trace qu’a laissé Napoléon Bonaparte se limite-t-elle à la survivance des « institutions » (au sens large) qu’il a sinon conçues, tout au moins souhaitées, ou la pratique du pouvoir qu’elles lui ont donné l’occasion d’inaugurer est-elle encore présente ?

Une réponse négative représenterait un nouveau Waterloo, une nouvelle défaite, synonyme de fin. À l’inverse, une réponse affirmative symboliserait un nouvel Austerlitz, une victoire posthume de l’Empereur qui a tant œuvré à la pérennisation de sa légende.

La recherche même d’une réponse globale n’est pas possible ici pour des raisons de brièveté du propos. Qui plus est, l’angle choisi est celui de l’ « empreinte constitutionnelle » et pas celui d’une « empreinte juridique globale ». Et même en son sein, une perspective synthétique doit être préférée encore une fois pour des raisons de brièveté. Par conséquent, l’étude se limite à un unique exemple : le Conseil d’État. Ce dernier illustre à nos yeux l’ampleur de l’apport napoléonien au paysage constitutionnel français, et se révèle comme la parfaite illustration des caractéristiques que manifeste à nos yeux cette « empreinte constitutionnelle ».

Le choix du Conseil d’État comme marqueur d’une « empreinte constitutionnelle » peut paraître déplacé. En réalité l’automaticité du couple droit constitutionnel – Conseil d’État est aussi légitime que celle du tandem droit administratif – Conseil d’État. En effet, il paraît difficile de penser le droit constitutionnel sans la juridiction suprême de l’ordre juridictionnel administratif. À titre d’exemple, l’examen de la thématique de la compétence ministérielle peut-elle se faire sans la jurisprudence « Jamart » du 7 février 1936 ? La problématique du contreseing peut-elle faire l’économie des jurisprudences « Pelon » du 10 juin 1966 et « Sicard » du 27 avril 1962 ? Et plus proche de notre objet d’étude, l’histoire du « bonapartisme constitutionnel » peut-elle passer sous silence le Conseil d’État ? Assurément pas.

La définition même de notre concept d’ « empreinte constitutionnelle » induit la structuration du propos en deux parties : il s’agit d’abord de constater la surprenante longévité du Conseil d’État (I) avant d’observer l’estompement de la culture napoléonienne du pouvoir qu’il incarnait à l’origine (II).

I. La surprenante longévité du Conseil d’État

Officiellement le Conseil d’État voit le jour avec la Constitution du 22 frimaire an VIII qui dans son article 52 prévoit que « sous la direction des consuls, un Conseil d’État est chargé de rédiger les projets de lois et les règlements d\’administration publique, et de résoudre les difficultés qui s’élèvent en matière administrative ». Toutefois l’idée n’est pas nouvelle. Il s’agit plutôt de la codification d’une pratique d’Ancien Régime qui consistait pour le monarque à se faire assister d’un conseil réunissant l’élite du clergé et de la noblesse

Le Premier Consul formalise cette pratique au travers de la création du Conseil d’État. L’analogie avec l’ancien conseil du roi transparaît également au travers des attributions de la nouvelle institution. L’article 52 susmentionné lui confie la double tâche de préparer les lois^[1] et les règlements ainsi que de « résoudre les difficultés qui s’élèvent en matière administrative ». Il serait donc bien difficile de ne pas voir dans cette dualité fonctionnelle la formalisation par l’organisation de mécanismes juridiques d’une mission politique de conseil… Le Conseil d’État fut donc avant tout conçu comme le conseiller privilégié, mais surtout fidèle du Gouvernement^[2]. La justification la plus éclatante se trouve dans le fait que la nomination de ses membres était soumise à l’arbitraire du Premier Consul^[3]. En dehors de cette dépendance, les conseillers d’État bénéficiaient d’une totale irresponsabilité (art. 69).

Concernant le rôle de conseiller, la Constitution consulaire fait du Conseil d’État le fer de lance de l’action gouvernementale. Outre les articles 52 et 69, l’article 53 doit être également souligné en ce qu’il prévoit que « c’est toujours parmi les membres du Conseil d’État que sont toujours pris les orateurs chargés de porter la parole au nom du gouvernement devant le Corps législatif ». Le règlement du 5 nivôse an VIII relatif à l’organisation du Conseil ne fait que confirmer ce rôle et cette dépendance à l’égard du Premier Consul. À titre d’exemple, son article 9 prévoit qu’il revient exclusivement à ce dernier de choisir les conseillers d’État qui défendront les textes devant la Chambre.

L’Empire chute définitivement avec la défaite de Waterloo le 18 juin 1815. Les puissances coalisées se hâtent d’abattre l’édifice impérial. Pourtant le Conseil d’État, symbole de l’administration et du pouvoir napoléoniens, n’est pas supprimé. En effet, si Louis XVIII qualifiait de façon récurrente Bonaparte « d’usurpateur », il ne manqua pourtant pas de conserver l’institution-clé de l’administration impériale. Certes, aucune référence ne lui est faite dans la Charte du 4 juin 1814. Mais il n’empêche qu’il demeura en fonction après l’abdication de l’Empereur. Mieux encore, dès le 19 avril 1817 une ordonnance royale restaure l’ancienne pratique napoléonienne d’une délibération obligatoire du Conseil d’État sur tous les projets de lois. La seconde Restauration ne reviendra pas sur cet état de fait bien qu’encore une fois, l’institution ne soit pas mentionnée dans la nouvelle Charte.

Les origines napoléoniennes du Conseil d’État lui ont valu une animosité « constante sous la Restauration »^[4] ; pourtant jamais sa suppression n’est devenue une idée majoritaire^[5]. Et c’est tout naturellement qu’il fut à nouveau consacré par la Deuxième République, la Constitution de 1848 lui accordant même une place éminente en lui consacrant tout un chapitre. Toutefois l’article 75 qui énumère ses attributions abandonne le principe traditionnel de l’automaticité de ses avis sur les textes à vocation législative. Le coup d’État du 2 décembre 1852 ne l’atteint pas non plus dans la mesure où Louis-Napoléon Bonaparte reprend en bonne partie la philosophie de son oncle. Ce qui n’empêche pas que le principe d’une « mise au pas » soit clairement posé^[6].

La chute du Second Empire n’emporte pas non plus le Conseil d’État. Encore une fois, il demeure en fonction même en l’absence de mention dans les trois constitutionnelles de 1875. Son rôle tend d’ailleurs à s’accentuer. La loi du 24 mai 1872 en est la parfaite illustration : son article 9 originel dispose que désormais le Conseil « statue souverainement sur les recours en matière contentieuse administrative, et sur les demandes d’annulation pour excès de pouvoirs formées contre les actes des diverses autorités administratives ». C’est la consécration officielle de sa fonction juridictionnelle^[7] qui sera confirmée par la célèbre jurisprudence « Cadot » du 13 décembre 1889.

Même la rupture symbolisée par le régime de Vichy n’entame pas la position du Conseil qui conserve ses compétences juridictionnelles et de conseiller. Certes son prestige et son image en furent affectés, mais le Gouvernement provisoire de 1944 ainsi que la IV^ème République lui restituèrent ses lettres de noblesse. Le fait que les références à ce dernier dans la Constitution du 27 octobre 1946 soient indirectes ne doit pas conduire à tirer des conclusions hâtives. En effet, dès le 31 juillet 1945 une ordonnance ressuscite le principe napoléonien d’une consultation obligatoire sur tous les projets de loi.

Même l’histoire de notre régime constitutionnel actuel ne peut se faire correcte sans la mention du Conseil d’État. Il suffit pour cela de se remémorer le célèbre discours de Michel Debré devant l’assemblée générale du Conseil le 27 août 1958. À l’instar des textes juridiques antérieurs à 1958, la Constitution actuelle consacre à nouveau la dualité fonctionnelle qui l’a toujours caractérisé (même si ce fut à des degrés divers). Par exemple, la combinaison des articles 38 et 39 rappelle son rôle consultatif (obligatoire pour les projets de lois et d’ordonnances et facultatif pour les propositions de lois). De façon encore plus symbolique, son rôle en matière de contrôle de constitutionnalité est souligné par l’article 61-1.

Le Conseil d’État a survécu à l’Empire qui l’a enfanté et a été de tous les régimes constitutionnels depuis lors, gagnant sans cesse en puissance et légitimité. Pour autant, est-ce suffisant pour conclure à une victoire posthume de l’Empereur ? Incontestablement non. En effet, au-delà de la permanence institutionnelle, il faut également observer l’estompement de la culture napoléonienne dans le développement du Conseil d’État (II).

II. L’estompement de la culture napoléonienne

La Conseil d’État a étonnement réussi à traverser l’histoire constitutionnelle française mais à quel prix ? A-t-il réussi finalement à se défaire de la tutelle impériale ? En 2002, le sociologue Bruno Latour^[8] a publié une étude où était soulignée la persistance de l’héritage napoléonien. Il y relevait par exemple le fait que la carte de vœux de la juridiction pour l’année 2000 était illustrée par un tableau de Bonaparte en Premier Consul^[9]. Pour autant il ne faut pas s’y tromper, le Conseil d’État a changé.

La dualité fonctionnelle traditionnelle demeure présente mais le développement exponentiel des attributions juridictionnelles a modifié en profondeur la position de pouvoir à laquelle peut prétendre le Conseil. À l’inverse, et paradoxalement, la relative réduction du champ de ses attributions consultatives n’a pas entraîné de minoration de son pouvoir.

Originellement l’institution devait avant tout être le conseil juridique de Napoléon, la fonction juridictionnelle n’intervenant que de manière secondaire. Si l’article 52 de la Constitution de 1799 ne contenait qu’une formulation très vague, à savoir la simple faculté de « résoudre les difficultés qui s’élèvent en matière administrative », le règlement du 5 nivôse an VIII est venu lui donner un contenu relativement restreint. Son article 11 prévoit qu’il s’agit de régler les conflits « entre l’administration et les tribunaux » ainsi que le traitement des « affaires contentieuses dont la décision était précédemment remise aux ministres ». Il est désormais admis que le Conseil d’État a toujours utilisé ces formulations vagues pour étendre ses compétences et son influence notamment au détriment des juridictions judiciaires^[10]. Mais cet effort s’est majoritairement opéré dans une logique de renforcement du pouvoir de l’administration centrale ; il ne s’agissait nullement d’une entreprise de détachement ou défiance.

Toutefois, les choses ont changé depuis la loi du 24 mai 1872 et la jurisprudence « Cadot » qui consacre le principe selon lequel toute décision administrative peut être contestée devant lui. Depuis lors, il n’a pas cessé d’étendre sa jurisprudence à tous les domaines posant ainsi la quasi-totalité des principes et théories du droit administratif que nous connaissons aujourd’hui. La loi du 30 juin 2000 constitue l’aboutissement de ce processus. En effet, l’introduction du mécanisme des référés l’a consacré en véritable « égal » de la Cour de cassation comme gardien des droits et libertés.

Parallèlement la compétence consultative du Conseil d’État semble avoir connu un déclin relatif ; il n’en est pourtant rien. Si elle s’étendait de droit à l’ensemble des projets législatifs sous le Consulat, elle n’est désormais plus obligatoire que pour les projets de lois et d’ordonnances (articles 38 et 39 de la Constitution)^[11]. Toutefois il faut relativiser. Si juridiquement, la consultation sur les propositions de lois est en effet facultative, cela n’empêche pas que les avis du Conseil soient souvent sollicités. Qui plus est, il faut souligner que la majorité des textes présentés et débattus sont d’origine gouvernementale.

C’est à travers cette double évolution que l’estompement de la culture napoléonienne est perceptible. Si le Premier consul conçut le Conseil d’État comme un conseiller privilégié, le développement de sa fonction juridictionnelle a engendré son émancipation. En effet, l’accroissement constant du contrôle juridictionnel fait qu’aujourd’hui, dans de nombreux domaines, le Conseil ne contente plus d’apporter son expertise mais en réalité cherche à influencer les choix gouvernementaux.

Les exemples ne manquent pas. Il suffit de voir le rôle joué par le Conseil d’État durant la crise sanitaire. À cet égard, le florilège des jurisprudences « COVID » est riche d’enseignements. Nous nous contenterons d’un exemple : l’ordonnance du 29 novembre 2020.

En l’espèce, plusieurs associations ont saisi par le biais du référé-liberté le Conseil d’État afin d’obtenir l’annulation de la mesure gouvernementale consistant à instaurer une jauge maximum de 30 personnes pouvant être présentes dans les lieux de culte. Le Conseil accueille les prétentions des requérants et estime la mesure disproportionnée. Toutefois là n’est pas l’essentiel. Il faut en effet remarquer que l’institution va beaucoup loin. Non seulement elle annule la mesure gouvernementale mais elle enjoint au Premier ministre de modifier le décret du 29 octobre 2020 dans un délai de trois jours. Certes le mécanisme même du référé ne lui permet pas de se prononcer directement sur le protocole contesté, et limite son office à la triple vérification habituelle : adaptation – nécessité – proportionnalité de la mesure litigieuse. Mais qui oserait imaginer le Conseil d’État de 1804 enjoindre à Napoléon de modifier sa politique dans un délai de trois jours !

Il ne s’arrête d’ailleurs pas là. Dans la partie de l’ordonnance relative aux dispositions applicables (points 12 et 13) le Conseil ne se contente pas de mentionner les dispositions instaurant la jauge applicable dans les lieux de culte, il cite également les dispositions applicables aux magasins et grandes surfaces. Ces dernières ne fixent pas de jauge maximale et posent juste le principe de la réservation d’un espace de 8m² par personne. La chose peut paraître anodine mais elle ne l’est plus si on la rapproche du point 18 de l’ordonnance. Le juge administratif y justifie sa décision par le fait que « il ne résulte pas de l’instruction que l’interdiction absolue et générale de toute cérémonie religieuse de plus de trente personnes, alors qu’aucune autre activité autorisée n’est soumise à une telle limitation fixée indépendamment de la superficie des locaux en cause, serait justifiée par les risques qui sont propres à ces cérémonies ». Là est l’apport principal de cette ordonnance pour notre sujet. Dans ces quatre lignes, le Conseil condamne la mesure gouvernementale en la comparant au régime appliqué dans les autres espaces clos, les commerces notamment. Et ainsi, de façon subtile, non seulement il enjoint au Gouvernement de « revoir sa copie » mais il lui indique également de quelle manière le faire : par un alignement sur le régime juridique mis en place dans les commerces.

Cette jurisprudence parmi d’autres n’est cependant que le corollaire de la tradition gouvernementale contemporaine qui consiste à très souvent s’aligner sur les avis rendus par le Conseil d’État dans sa fonction consultative.

Le Conseil d’État semble donc bien différent de celui désiré par Napoléon Bonaparte. Ce constat ne vise évidemment pas tant à remettre en cause l’évolution et le renforcement de cette institution depuis 1799^[12] qu’à le mettre en lumière. Si l’institution créée par le Premier Consul lui a survécu, il est en revanche incontestable que la culture napoléonienne qui l’animait s’est grandement estompée. Et à travers cette illustration, la question de la permanence d’une « empreinte constitutionnelle » de Napoléon dans l’époque contemporaine semble trouver une réponse mitigée. Il ne serait toutefois pas vain de se pencher sur les autres legs napoléoniens pour confirmer cet état de fait, bien que la réponse de l’espèce semble être généralisable.

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[1] Il faut rappeler que sous le Consulat l’initiative en matière législative appartenait uniquement au Gouvernement (art. 25).

[2] Voir en ce sens Pelet de Lozère, Opinions de Napoléon sur divers sujets de politique et d’administration recueillies par un membre de son Conseil d’État, Paris, Firmin Didot Frères, 1833, p. 182-183 : « Napoléon aimait le pouvoir arbitraire, en ce sens qu’il voulait être maître de décider ; mais il aimait s’entourer des lumières nécessaires pour décider en connaissance de cause ; il pensait, avec raison, que l’arbitraire ne peut être justifié et maintenu que par le bon usage qu’on en fait. De là le soin qu’il apporta dans l’organisation et la composition de son conseil d’état (sic), seule institution qui éclairait sa marche dans l’administration intérieure ».

[3] L’article 41 de la Constitution du 13 décembre 1799 prévoit en effet qu’il les « nomme et révoque » à volonté.

[4] Jean-Pierre Chaline « Le Conseil d’État de 1830 à 1848 », La revue administrative, Paris, PUF, 1998, p. 9-12.

[5] Ce qui n’empêche pas la récurrence d’une volonté de réforme de ce dernier, tendant notamment à séparer strictement les fonctions juridictionnelles des fonctions de conseil du Gouvernement.

[6] Le Prince-président déclarait ainsi : « je respecte l’indépendance des magistrats, et jamais je n’essaierai de peser sur eux ou de leur dicter leurs sentences Mais les conseils d’État sont, non des magistrats, mais des hommes politiques, chez qui je ne dois pas rencontrer de résistance » cité par Pierre de la Gorce, Histoire du Second Empire (tome 1), 3^ème édition, Plon, 1895, p. 43.

[7] Il faut préciser que jusqu’alors (hormis pendant le court intermède de la IIème République) le Conseil d’État ne disposait que de la « justice retenue », ainsi sa compétence s’exerçait en complément de celle des autorités exécutives ; le plus souvent il ne faisait que préparer un projet de décision que le Chef de l’État devait signer pour lui donner une valeur juridique.

[8] Bruno Latour, La fabrique du droit, Paris, La Découverte, 2002, p. 11-81.

[9] Ibidem, p. 13.

[10] Cf. Marc Bouvet, « Le Conseil d’État napoléonien, juge administratif suprême sous le Consulat et sous l’Empire », in Thierry Lentz (dir.), Napoléon et le Droit, Paris, CNRS édition, 2017, p. 125-139.

[11] Toutefois ce décalage apparaît logique puisqu’à l’époque l’initiative législative appartenait uniquement au Gouvernement.

[12] Même si évidemment de nombreuses critiques pourraient être formulées, par exemple sur la pertinence de cette dualité fonctionnelle et même plus largement sur l’influence et la position de pouvoir du Conseil d’État à l’époque actuelle.