Par Laura CHAMPAIN

Enseignante contractuelle en droit privé à l’URCA – I.R.J.S. (Paris 1 Panthéon-Sorbonne)

Si la France peut se targuer d’être une référence mondiale de la gastronomie, son législateur n’ignore pas que le droit commercial national est actuellement loin d’être aussi attractif^[1], quoiqu’il ait pu faire figure de modèle par le passé^[2]. Est-ce donc par douce nostalgie ou chauvinisme pur que peut s’expliquer le dépôt récent d’une proposition de loi relative à la responsabilité civile des entreprises^[3] ? Destinée à renforcer l’effectivité de la responsabilité sociale des entreprises, la proposition de loi est tout à fait originale.

Du point de vue de la légistique, d’abord, puisque la proposition ne comprend qu’un article, composé de deux alinéas, tout en étant accompagnée d’un exposé des motifs de sept pages et d’une étude d’impact en comptant plus de trente. Il s’agirait d’insérer, dans le Code civil, un nouvel article 1244-1, dont l’alinéa premier disposerait que « Toute entreprise qui, du fait de son activité économique, porte atteinte aux lois et aux bonnes mœurs, est tenue d’en réparer les conséquences dommageables », tandis que l’alinéa second serait rédigé tel que suit : « En présence d’un élément d’extranéité, le demandeur peut saisir la juridiction compétente du pays où est survenu le dommage ou son fait générateur. »

Du point de vue de la substance, ensuite, puisqu’elle conduirait à consacrer, dans le Code civil, un véritable principe général de responsabilité civile des entreprises à vocation « universelle »^[5], n’en déplaise à nos amis martiens^[6]. Une telle ambition doit être regardée avec le même attendrissement que celui inspiré à George Sand par son confident Barbès: « vous êtes resté chauvin, comme disent nos jeunes beaux esprits de Paris, c’est-à-dire guerrier et chevalier… »^[7]. Guerrier, le législateur l’est assurément lorsqu’il envisage de reprendre le monopole de la sanction des entreprises « qui se jouent par d’habiles stratagèmes, de l’intérêt général »^[8]. Chevalier, il l’est aussi lorsqu’il prétend donner les moyens aux juridictions civiles nationales de redresser, à l’échelle quasi planétaire, les torts causés en matière économique. Belligérance et esprit chevaleresque sont alors deux moyens institués au service d’une fin bien spécifique. En effet, par la promesse d’effectivité de cette nouvelle responsabilité civile universelle des entreprises, le législateur français entend bien évidemment, et de façon bien cavalière, renforcer l’attractivité de la règle française de droit commercial lato sensu^[9].

Si l’objectif est louable, compte tenu du fait que notre droit commercial est inadapté (I.), les remèdes apportés, par la présente proposition de loi, au défaut de compétitivité de celui-ci ne sont pas nécessairement des plus adaptés (II.).

I. Le constat de l’inadaptation du droit commercial national

Un domaine non représentatif de la réalité actuelle du commerce. – Le droit commercial stricto sensu, reposait historiquement sur les notions de commerçant et d’actes de commerce^[10]. Le temps faisant son œuvre, le domaine du droit commercial a été contraint de s’élargir aux professions non strictement commerciales (artisanat, agriculture et professions libérales^[11], voire micro-entreprises^[12], etc.), mais aussi aux personnes qui, tout en n’étant pas nécessairement commerçantes, gravitent autour du commerçant (son conjoint^[13] ou ses collaborateurs^[14]), sans compter sur le mouvement de diversification des actes de commerce, qui a conduit la majeure partie de la doctrine commercialiste à intégrer le droit des affaires, voire les procédures collectives, dans le champ d’application du droit commercial^[15]. Ce faisant, le domaine actuel du droit commercial n’est plus représentatif de la réalité du commerce et de ses acteurs, ce qui pourrait fort bien conduire à l’abrogation de notre Code de commerce napoléonien, qui pourrait être remplacé par un Code de droit économique, recentré autour de la notion d’entreprise commerciale, comme il en va chez nos cousins belges^[16]. Ce faisant, on en vient naturellement à l’idée selon laquelle la norme commerciale serait elle-même inadaptée.

Une norme commerciale largement perfectible. – Nombreux sont les auteurs commercialistes à affirmer que les règles commerciales nationales ont perdu en qualité. Il a notamment été relevé que notre Code de commerce manque cruellement de cohérence et, plus largement, que les règles commerciales sont nombreuses à être inintelligibles^[17]. Le législateur français n’est sans doute pas le seul à devoir en être blâmé. Les sciences économiques, et notamment le mouvement de l’analyse économique du droit originaire de l’École de Chicago, auraient eu une influence sur la dévaluation de la norme commerciale^[18]. L’impulsion de la norme étrangère est également loin d’être étrangère au phénomène^[19], notamment les directives européennes qui, produites à un rythme soutenu, conduisent à une mutation du législateur lato sensu lequel, étant forcé de recourir trop régulièrement aux ordonnances, en devient « régulateur »^[20]. Pour finir, il est plausible que les défauts de la norme commerciale trouvent aussi leur source dans le caractère « diffus » des « instruments de la politique juridique » en matière commerciale^[21]. Un tel état est potentiellement préjudiciable à la qualité de cette politique juridique, plus particulièrement au produit de son activité qu’est la norme commerciale^[22], et ce au détriment de la compétitivité de notre droit commercial.

La logique de l’objectif de compétitivité. – La doctrine commercialiste observe, de façon récurrente, que la norme de droit commercial nationale se doit d’être compétitive. Comme le relève un auteur, la raison en est simple : « le droit est pensé, façonné pour donner à un pays ou à une région du monde les moyens économiques de survivre, d’exister ou de rayonner »^[23]. Ainsi, la simplification du droit commercial, lorsqu’elle est réalisée à bon escient, favorise évidemment l’attractivité de la législation, en ce que les entreprises, n’étant « pas soumises à des régimes juridiques complexes, [deviennent] plus compétitives », ce qui a pour effet de « relancer l’économie »^[24]. Il apparaît dès lors nécessaire de faire en sorte que la politique juridique commerciale soit « efficace et efficiente » afin de pouvoir « prendre tout son rayonnement », de telle sorte que « le droit économique soit un droit vivant, pérenne et adapté. »^[25]On comprend alorsquele législateur entende, par la présente proposition de loi, renforcer l’attractivité du droit français en agissant dans deux directions^[26]. Si la première des voies envisagées semble parfaitement viable, la seconde en revanche ne paraît pas des plus judicieuses.

II. Les remèdes au défaut de compétitivité du droit commercial national

L’amorce d’une redéfinition du droit commercial : vers la notion de droit économique. – L’exposé des motifs de la proposition de loi révèle, sans équivoque, l’ambition du législateur de « reconnaître, pour la première fois, l’entreprise en tant que structure économique »^[27]au motif que « la grande flexibilité de ce concept a pour avantage d’englober de nombreuses organisations, allant de l’entreprise individuelle aux groupes internationaux, sans que la loi ait à définir précisément les relations de droit ou de fait unissant les différentes entités. »^[28]Partant, en recourant à la notion d’entreprise, qui – l’on s’en souvient – est désormais l’acteur central du nouveau droit commercial belge^[29], le législateur français anticipe le devenir de notre droit commercial. De la notion d’entreprise^[30], comme acteur central de ce droit, à la métamorphose de ce dernier en droit économique^[31], il n’y a qu’un pas. S’engouffrant alors le sillage tracé par ses voisins, le droit français peut se féliciter d’emprunter la voie du progrès, à condition toutefois de ne pas verser dans l’excès de zèle… « If it ain’t broke, don’t fix it ! », ainsi que l’expriment nos voisins d’Outre-Manche.

L’ambition déraisonnée de l’éviction des techniques issues de la common law. – L’exposé des motifs présente l’avantage de restituer explicitement la philosophie ayant présidé à la potentielle création d’un nouvel article 1244-1 dans le Code civil. Partant du constat que le mouvement d’élaboration de la responsabilité sociale des entreprises, initié au début des années deux-mille, n’aurait pas eu de portée effective suffisante^[32], la proposition de loi désigne la cause la plus vraisemblable du phénomène : « Cette insatisfaction latente ne manifeste-t-elle pas un problème de méthode visant à transposer des mécanismes anglo-saxons dans une culture légaliste qui n’est pas leur ? »^[33]C’est ainsi la soft law qui se trouve pointée du doigt comme étant directement responsable de la prolifération, sur le plan international, d’entreprises « qui, de façon opportuniste, développent des discours cosmétiques sur la citoyenneté » dans l’impunité la plus parfaite et au détriment des entreprises vertueuses^[34]. Sous couvert d’« améliorer l’articulation entre le droit souple issu de la RSE et les textes visant à la conforter »^[35], notre législateur entend plier les entreprises immorales à des « mesures autoritaires », là où la voie de l’« autorégulation […], plus souple […] et [correspondant] à l’évolution des règles de gouvernance et à l’éthique d’entreprise, […] apparaît nécessaire »^[36]. En ce qui concerne plus spécifiquement le rejet des techniques issues de la common law, cela ne semble pas non plus très pertinent. En effet, si on a pu décrier – un temps – la technique consistant à apprécier les situations juridiques par référence à un bilan coûts-avantages (technique directement inspirée du modèle de l’homo œconomicus, lui-même tiré des sciences économiques)^[37], au motif qu’elle aurait occasionné une dévaluation de la norme commerciale^[38], tel n’est plus nécessairement l’opinion dominante aujourd’hui^[39]. Au surplus, l’on peine à saisir en quoi le rejet des techniques de common law est compatible avec l’objectif d’attractivité de la norme commerciale française, alors qu’en France, une partie des conventions et opérations commerciales sont réalisées sous la direction d’avocats de common law en recourant évidemment aux techniques de ce système de droit fondé sur la règle du précédent^[40].

Du chant du coq au chant du cygne : conclusion. –Prêter une attention particulière aux va-et-vient de la navette législative, permettra d’entrevoir le futur de ce curieux article 1244-1 du Code civil qui n’en est, pour l’heure, qu’à son chant du coq. Si on ne souhaite pas nécessairement entendre retentir, au crépuscule, son chant du cygne, il convient toutefois de souligner, outre les étranges caractéristiques de la règle de conflit ayant vocation à être instaurée par son alinéa second, le caractère singulier de la création, par son alinéa 1^er, d’un nouveau cas de responsabilité civile pour faute^[41]. Singulier, ce nouveau principe général de responsabilité civile des entreprises l’est à plusieurs titres. Primo, par son supposé caractère général : est-on admis à considérer comme général un principe n’ayant vocation à s’appliquer qu’à une certaine entité ? N’y a-t-il pas ici une volonté délibérée de faire obstacle au jeu de l’article 1240 du Code civil, dont on ne peut nier, en ce qui le concerne, qu’il fait figure de véritable principe général de responsabilité pour faute ? Deuxio, par son placement annoncé : supposé s’insérer à la suite des dispositions relatives à la responsabilité du fait des choses et du fait d’autrui, dont on ne peut nier qu’il s’agit de responsabilités objectives, et avant la responsabilité du fait des produits défectueux, qui est une responsabilité de même nature, on a du mal à saisir la cohérence guidant l’insertion de ce texte, telle qu’elle est proposée, alors que ce texte est relatif à une responsabilité pour faute sectorielle. Tertio, pour ce qui est de la temporalité : aucune liaison ne semble avoir été effectuée entre la proposition de loi – objet de la présente étude – et celle portant réforme de la responsabilité civile, déposée au Sénat le 29 juillet dernier[42]…

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[1] V. not. : B. Lecourt, « La simplification du droit des affaires », D. 2015. 2240.

[2] Et ce, en dépit du grand nombre de défauts qui l’affectait, v. not. : B. Fourniel, « L’influence à l’étranger du code de commerce français aux XIXe et XXe siècles : du déclin du droit commercial français à l’émergence d’un droit des affaires francophone », in C. Saint-Alary-Houin (dir.), Qu’en est-il du code du commerce 200 ans après ? – États des lieux et projections, L.G.D.J., 2008, pp. 55-71, spéc. n° 1 et s. ; v. égal. : B. Oppetit, « L’expérience française de la codification en matière commerciale », D. 1996. 33.

[3] Proposition de loi n° 3919 enregistrée à la Présidence de l’Assemblée nationale le 23 février 2021.

[5] Proposition de loi, préc., spéc. pp. 36-37.

[6] Concernant les aspects de droit intergalactique privé, se référer aux explications de Ph. Ledoux, Introduction au droit martien – Le premier roman juridique, préf. H. Croze, LexisNexis, coll. Carre Droit, oct. 2005.

[7] G. Sand, Correspondance, t. 5, 1812-76, p. 163.

[8] Proposition de loi, préc., spéc. p. 4.

[9] Objectif qui, à notre sens, ne peut être atteint qu’à la condition que la règle de droit soit caractérisée, avant toute chose, par la qualité. Or, il nous semble qu’à ce propos, le législateur contemporain tend, dans nombre de domaines, à perdre de vue cet impératif. En matière commerciale, cette « déviance » avait été pointée du doigt par M. Bruno Oppetit, jugeant qu’il convenait d’insuffler de l’éthique dans la norme commerciale. V., sur ce dernier point : E. Glucksmann,« Bruno Oppetit et l’illicite dans le commerce international», inGrandes pages du droit international, L’illicite (dir. C. Crépet-Daigremont et D. Dreyssé), éd. A. Pédone, 2021 : « [Bruno Oppetit] envisage ainsi l’éthique comme méthode d’élaboration de la norme, afin de donner sa juste place aux valeurs visant tant à promouvoir que protéger l’État de droit, plutôt que de vulgaires finscontingentes et court-termistes particulièrement prégnantes dans le monde des affaires. »

[10] V. not. : L. Vogel, Du droit commercial au droit économique, par G. Ripert et R. Roblot, Traité de droit des affaires, Tome 1, L.G.D.J, 21^e éd. 2020, spéc. n^os1 et 105 s. ; D. Legeais, Droit commercial et des affaires, coll. Université, Sirey, 26^e éd. 2020, spéc. n° 7 ; M. Pédamont et H. Kenfack, Précis de Droit commercial – Commerçants et fonds de commerce – Concurrence et contrats de commerce, Dalloz, 4^e éd., 2015, spéc. n° 1.

[11] V. not. : D. Legeais, préc., spéc. n^os36 et 122 à 130.

[12] Op. cit., spéc. n^os 137 et s.

[13] Op. cit., spéc. n^os 131 à 136.

[14] V. not. : L. Vogel, préc., spéc. n^os 158 à 163.

[15] Pour s’en convaincre, il suffit de se référer à la variété des intitulés des manuels et traités relatifs au droit commercial : v. supra, note 8.

[16] J. Paillusseau, « Le droit commercial va-t-il disparaître ? », D. 2019. 2129.

[17] B. Lecourt, « La simplification du droit des affaires », D. 2015. 2240.

[18] B. Oppetit, « Droit et économie », APD 1992. 17., spéc. II., C., 2 ; voir cependant, contra : J.-Ph. Dom, « La politique juridique en matière économique », Mélanges Le Cannu, L.G.D.J., 2014, pp. 13 et s. Selon ce dernier auteur, les reproches qui pouvaient être formulés à l’encontre des sciences économiques il y a vingt ans, ne seraient plus de mise aujourd’hui, en raison du mouvement d’évolution des sciences économiques, actuellement à l’œuvre, tendant à l’intégration des droits fondamentaux dans une finalité de justice.

[19] Pour une illustration en matière de secret des affaires, se référer à : J. Lapousterle, « Secret des affaires : entre protection et liberté d’expression », D. 2018. 2128. L’auteur y démontre que l’introduction de dispositions relatives au secret des affaires peinait à être réalisée, notamment en raison de la volonté du législateur d’adopter un corps de règles adapté à cette problématique. Elle n’a finalement eu lieu qu’à la suite d’une directive européenne, transposée a minima et en reprenant, sans originalité, une définition posée par l’art. 39-2 de l’accord ADPIC (i.e. Aspects des Droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce) adopté dans le cadre de l’OMC en 1994 (accord de Marrakech).

[20] B. Le Bars, « La « moralisation » de la vie des affaires est-elle en cours ? », JCP E2009. act. 115.

[21] J.-Ph. Dom, « La politique juridique en matière économique », Mélanges Le Cannu, L.G.D.J., 2014, pp. 13 et s., spéc. I., B., in fine.

[22] Op. cit., spéc. II., ab initio.

[23] Op. cit., spéc. I., A., deuxièmement.

[24] B. Lecourt, préc.

[25] J.-Ph. Dom, préc., spéc. II., B., in fine.

[26] Proposition de loi, préc., spéc. pp. 32-33.

[27] Proposition de loi, préc., spéc. p. 4.

[28] Ibid.

[29] J. Paillusseau, préc.

[30] Sur cette notion, v. not. : L. d’Avout, L’entreprise et les conflits internationaux de lois, coll. Académie de Droit International de La Haye, éd. Martinus Nijhoff, juill. 2019. Pour l’auteur, en tant que phénomène juridique, l’entreprise est une notion qui, quoiqu’étant polysémique et ambivalente, présente l’avantage d’englober toutes les formes de sociétés, indépendamment des multiples définitions prévues par les lois nationales, tout en évitant d’avoir à trancher les questions de limitation territoriale de ces sociétés et notamment, celle de l’appartenance à la même « entreprise » de la société filiale basée à l’étranger et de sa société mère française. V. égal. sur la notion d’entreprise en droit de la concurrence : L. Vogel, préc., spéc. n° 872, en droit de l’Union et spéc. n° 1052, en droit français.

[31] Sur la notion de droit économique proprement dit, se référer à : B. Oppetit, préc., spéc. I. et notamment, la restitution de la pensée de Cl. Champaud.

[32] Proposition de loi, préc., spéc. p. 5.

[33] Ibid.

[34] Proposition de loi, préc., spéc. p. 4.

[35] Ibid.

[36] B. Le Bars, préc.

[37] B. Oppetit, préc., spéc. II., B.

[38] Op. cit., spéc. II., C.

[39] V. not. : J.-Ph. Dom., préc., spéc. II. B. in fine et G. Chantepie, « La liberté contractuelle : back to basics », blog Réforme du droit des obligations, Dalloz, 16 février 2016 : l’auteur rapporte que c’est en recourant à cette technique que la jurisprudence de la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait saisi l’occasion d’apprécier la licéité du contenu du contrat commercial, non plus uniquement par référence à l’ordre public, mais en tenant également compte des droits fondamentaux (et ce, bien avant que la première Chambre civile n’ait fait application du contrôle de proportionnalité dans un arrêt remarqué : Cass., Civ. 1re, 4 déc. 2013, n° 12-26.666).

[40] V. not. D. Gordon-Krief, « L’influence de la common law dans la pratique du droit, en France et dans l’Union européenne », Rev. gén. de droit n° 32, 2002, pp. 141-153, spéc. 151.

[41] Proposition de loi, préc., spéc. p. 37 : « Aujourd’hui, la domination quasi exclusive de la faute en tant que fondement de la responsabilité civile a pris fin. Cependant, le nouveau régime proposé ne s’inscrira pas dans cette tendance contemporaine. Comme pour la loi sur le devoir de vigilance, l’idée d’une responsabilité objective et de plein droit doit être exclue. Une caractérisation de la faute sera en effet nécessaire afin que la responsabilité des entreprises ne soit pas engagée à la légère. »

[42] Proposition de loi portant réforme de la responsabilité civile n° 678 (2019-2020) de MM. Ph. Bas, J. Bigot, A. Reichardt et plusieurs de leurs collègues, déposé au Sénat le 29 juillet 2020.