Par Gaël AKPADJI

ATER en droit public à l’URCA

« La crise sanitaire ne peut pas être la porte ouverte à tout »^[2]. La formule est du porte-parole du Parti socialiste Boris Vallaud. Il entend ainsi protester contre les 25 premières ordonnances prises en mars dernier pour réguler les dommages économiques et sociaux provoqués par le confinement. Derrière cette phrase, il y a l’idée que le Gouvernement profite de la crise sanitaire pour faire passer, par voie d’ordonnance, des mesures impopulaires, voire liberticides^[3]. L’accusation surprend à peine quand on connaît la réputation sulfureuse des normes prises sur le fondement de l’article 38 de la Constitution. Symbole « d’un déni de démocratie et d’une dévalorisation du Parlement »^[4], la méfiance à leur égard est exacerbée en période de crise sanitaire puisque les « observateurs sont à l’affût de la moindre dérive autoritaire propice à l’état d’exception »^[5]. L’objet du propos n’est pas de se prononcer sur la légitimité de cette méfiance. Simplement, nous relèverons qu’en raison du contexte particulier de la crise sanitaire, le revirement de jurisprudence introduit par la décision n° 2020-843 QPC du 28 mai 2020 a provoqué des réactions doctrinales qui, pour l’essentiel, sont d’une grande sévérité^[6]. Faut-il alors considérer à leur suite que la décision du 28 mai 2020 constitue une menace pour l’État de droit ?

Si l’écrasante majorité des premiers commentateurs présente la décision précitée comme une catastrophe tant pour le régime contentieux des ordonnances que pour le rôle du Parlement (I), d’autres études invitent au contraire à adopter un ton plus mesuré (II).

Un revirement de jurisprudence sévèrement critiqué par les premiers commentateurs.

La substance du revirement. Chacun sait qu’en vertu de l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement peut demander au Parlement et pour l’exécution de son programme, l’autorisation de prendre par ordonnances des mesures qui sont normalement du domaine de la loi, pour un délai déterminé par une loi d’habilitation. « La nature des ordonnances varie dans le temps »^[7]. Dès son adoption par le Gouvernement, l’ordonnance constitue un acte réglementaire qui peut être contesté devant le juge administratif. Seule l’adoption d’une loi de ratification dans le délai préalablement fixé par la loi d’habilitation lui donne une valeur législative et permet au Conseil constitutionnel de la contrôler. Deux conséquences en découlent. Premièrement, l’ordonnance devient caduque à son expiration et est privée d’effet pour l’avenir si le dépôt du projet de loi de ratification n’intervient pas en temps utile. A contrario, le simple dépôt du projet de loi de ratification suffit à son maintien. Toutefois, la valeur juridique de l’ordonnance ne change pas tant que la loi de ratification n’est pas adoptée. Suivant une jurisprudence constante illustrée par la décision 2011-219 QPC du 10 février 2012, le Conseil constitutionnel se déclarait incompétent pour connaître des dispositions législatives contenues dans une ordonnance non ratifiée^[8]. C’est par rapport à la position tenue dans cette importante décision 2011-219 QPC que le Conseil opère son revirement jurisprudentiel.

Dans l’espèce qui nous concerne, le Conseil constitutionnel avait été saisi par l’Association « Force 5 » pour se prononcer sur l’article L. 311-5 du code de l’énergie, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 9 mai 2011. L’Association requérante estimait notamment que la disposition précitée était contraire à l’article 7 de la Charte de l’environnement. Le Conseil a alors jugé que « la décision autorisant l’exploitation d’une installation de production d’électricité constitue une décision publique ayant une incidence sur l’environnement, au sens de l’article 7 de la Charte de l’environnement ». Poursuivant son raisonnement, le juge constitutionnel précise également que les dispositions d’une ordonnance ne pouvant plus, passé le délai d’habilitation, être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif, doivent être regardées comme des dispositions législatives^[9]. Partant, le Conseil s’estime « compétent pour contrôler, par la voie de la QPC, la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit des dispositions d’une ordonnance non ratifiée »^[10]. C’est cette nouvelle solution, réaffirmée quelques semaines plus tard par le juge constitutionnel, qui va précisément faire l’objet d’une sévère critique doctrinale^[11].

Le contenu de la critique formulée à l’endroit de la décision. La lecture réalisée par le Conseil constitutionnel dans la décision présentée essuie une double critique parfaitement synthétisée par Anne Levade^[12]. D’une part, la solution retenue par le juge conduirait à semer le trouble dans le régime contentieux des ordonnances. D’autre part, elle porterait atteinte aux prérogatives du Parlement.

Sur le premier point, un consensus s’est formé pour souligner que les choses étaient relativement claires avant la décision du 28 mai 2020 : « d’un côté, l’ordonnance non ratifiée était un acte réglementaire relevant du contrôle du Conseil d’État y compris dans ses dispositions matériellement législatives. De l’autre, l’ordonnance ratifiée devenait législative, donc susceptible, au moment de la ratification ou ensuite à l’occasion d’une QPC, d’un contrôle de constitutionnalité, y compris pour ses dispositions matériellement réglementaires »^[13]. Depuis le 28 mai 2020, le Conseil constitutionnel aurait opéré un « coup d’État juridictionnel ». Précédemment incompétent pour connaître des dispositions d’une ordonnance non ratifiée, le juge constitutionnel viendrait priver le juge administratif d’une partie de sa compétence. Les ordonnances relèveraient alors « du Conseil d’État pendant le délai de l’habilitation, puis du Conseil constitutionnel, une fois ce délai expiré »^[14]. D’aucuns considèrent toutefois que le contrôle de légalité resterait possible une fois le délai de l’habilitation parvenu à son terme, simplement, ce serait le contrôle de la constitutionnalité des ordonnances non ratifiées qui ne serait plus possible^[15]. Quoi qu’il en soit, la doctrine retient que la nouvelle ligne jurisprudentielle ajoute une complexité superflue au régime contentieux des ordonnances.

Sur le second point, la décision du Conseil constitutionnel organiserait « la mise à l’écart du Parlement dans la confection des dispositions législatives »^[16]. Il suffirait en effet au Gouvernement de « déposer un projet de loi de ratification pour que les dispositions en question acquièrent force de loi »^[17].  Cela serait d’autant plus choquant que l’interprétation du Conseil constitutionnel interviendrait contra constitutionem puisqu’elle priverait d’effet l’alinéa 2 de l’article 38 de la Constitution^[18]. Ainsi, les sages de la rue de Montpensier auraient non seulement méprisé la question des ratifications implicites^[19], mais aurait également procédé à « la dénaturation de l’article [38 de la Constitution] en le réécrivant complètement »^[20]. Comme le Conseil d’État, le Parlement aurait également été dépossédé de ses prérogatives en matière d’ordonnance.

Une critique doctrinale à nuancer.

 La sévérité des critiques qui viennent d’être formulées devrait toutefois être tempérée. Pour l’essentiel, elles tirent des conséquences hypothétiques de la décision du Conseil. À ce titre, elles ne reflètent pas fidèlement la pensée du juge. En réalité, l’état du droit n’est pas complètement fixé et il existe de bonnes raisons de croire que l’application de la solution retenue dans la décision du 28 mai 2020 ménagerait certains acquis du régime contentieux des ordonnances. Pour l’essentiel, les arguments évoqués dans ce passage sont empruntés à Thibault Carrère et Louis-Sami Ramdani.

Précisons d’emblée que l’exigence d’une ratification expresse des ordonnances, introduite en 2008 à l’article 38 alinéa 2 de la Constitution, n’a pas porté les fruits espérés. Les hypothèses de ratification implicites sont restées difficiles à appréhender. C’est pour simplifier le régime contentieux de ces ordonnances non ratifiées que le Conseil a retenu la solution du 28 mai 2020^[21]. Cette dernière conservait toutefois des zones d’ombres qui ont alimenté la critique doctrinale notamment sur l’articulation des contrôles réalisés par le juge constitutionnel et le juge ordinaire des ordonnances.

En l’état actuel du droit, il n’y a pourtant pas de raison de conclure avec certitude que l’expiration du délai fixé par la loi d’habilitation constituerait systématiquement un obstacle aux contrôles de légalité et de constitutionnalité que le juge administratif exerce sur les ordonnances non ratifiées. Il semblerait que le but poursuivi par le juge était simplement de faire de la QPC une voie de recours supplémentaire à l’encontre des ordonnances non ratifiées^[22]. Au demeurant, cela devrait se faire sans porter préjudice aux autres voies de recours déjà ouvertes. C’est du moins ce que le commentaire de la décision n° 2020-843 QPC laisse entendre en précisant que « [l’] évolution ne remet naturellement pas en cause les autres voies de recours permettant de contester ces dispositions [contenues dans les ordonnances non ratifiées], au regard d’autres motifs que leur conformité aux droits et libertés constitutionnellement garantis »^[23].

Au final, le Conseil d’État devrait rester compétent pour effectuer le contrôle de légalité des ordonnances non ratifiées. C’est du moins ce que laisse entendre un arrêt rendu le 1^er juin 2020^[24]. Par ailleurs, la réponse que le Conseil d’État semble livrer à la décision du 28 mai 2020^[25], vient renforcer cette piste de lecture : deux semaines après le revirement jurisprudentiel du Conseil constitutionnel, le Conseil d’État réaffirme sa compétence pour contrôler la légalité d’une ordonnance non ratifiée à l’expiration du délai de l’habilitation^[26].

En ce qui concerne le contrôle de constitutionnalité, le juge constitutionnel devrait se limiter à la seule QPC. Il serait compétent uniquement pour examiner les dispositions qui sont soupçonnées de méconnaître les « droits et libertés que la Constitution garantit »^[27]. Une place considérable serait ainsi laissée au Conseil d’État : le juge administratif devrait rester compétent pour confronter les dispositions d’une ordonnance non ratifiée dans le délai d’habilitation, à toutes les autres normes de référence qui ne peuvent pas être assimilées à des droits et libertés garantis par la Constitution^[28]. À titre illustratif, pour des ordonnances qui toucheraient à une réforme du droit des collectivités territoriales, certaines dispositions ne pourraient pas être contrôlées par le biais de la QPC. Il en serait ainsi par exemple pour des dispositions relatives à la possibilité de consulter des électeurs en vue de modifier les limites des collectivités territoriales^[29].

Les atténuations apportées ici ne doivent pas induire en erreur car une concession peut être faite aux partisans de l’ancien régime contentieux des ordonnances. Le maintien de la compétence du Conseil d’État ne signifie pas que ledit régime est simplifié. La coexistence du recours pour excès de pouvoir avec l’exception d’illégalité (QPC) soulève de nouvelles interrogations dans la mise en œuvre de ces deux recours et « il n\’est pas certain que l\’intelligibilité du contentieux des ordonnances en sorte grandie »^[30].

Pour ce qui est de l’abaissement du rôle du Parlement vis-à-vis de l’Exécutif, il n’est pas certain non plus que ce soit l’interprétation du juge qui y conduise directement et il conviendrait de la nuancer pour au moins trois raisons. Premièrement, l’importance de l’abaissement doit être relativisée parce que le Parlement dispose toujours de la capacité de délivrer l’habilitation au Gouvernement. Or, celle-ci constitue une prérogative indispensable pour accorder la valeur législative aux dispositions de l’ordonnance pendant la durée de l’habilitation. En clair, il n’y a pas d’ordonnance sans habilitation. Deuxièmement, il ne semble pas tout à fait juste de considérer que la décision du 28 mai 2020 conduit à déposséder entièrement le Parlement de son pouvoir de ratification. Avant cette décision, « une ordonnance non ratifiée ne pouvait être modifiée ou abrogée que par une loi une fois le délai d’habilitation expiré : dit autrement, le Gouvernement avait besoin d’une ratification, si tardive soit-elle, pour revenir sur ce texte, ou pour l’élever dans la hiérarchie des normes afin de la préserver d’un contrôle de légalité. La situation reste inchangée avec la QPC du 28 mai 2020 : l’abrogation ou la révision d’une ordonnance non ratifiée relève toujours du champ de compétence du Parlement passé le délai d’habilitation. [Cela implique que] la ratification peut toujours survenir ». Troisièmement, même dans l’hypothèse où le Parlement en aurait été entièrement dépossédé, la perte du pouvoir de ratification devrait être tempérée par sa véritable valeur qui semble surestimée. À rebours des affirmations de Denys de Béchillon^[31], Thomas Carrère fait remarquer qu’on « se méprend souvent sur les circonstances par lesquelles la ratification d’une ordonnance intervient. Elle donne rarement lieu à un débat spécifique à l’Assemblée, un débat permettant d’évaluer entièrement les tenants et les aboutissants des dispositions adoptées par l’ordonnance. Au contraire, la ratification, même expresse [au sens de l’article 38, alinéa 2], est souvent faite au détour d’autres législations et parfois de façon groupée »^[32]. L’auteur souligne à titre illustratif, que la loi de 2004 relative à la simplification du droit a ratifié 54 ordonnances en 3 articles. En fin de compte, la ratification ne devrait pas être perçue comme l’arme précieuse d’un Parlement qui contrôle effectivement l’action du Gouvernement. Bien souvent, « le Parlement, lorsqu’il ratifie une ordonnance, ne le fait pas avec l’attention qu’on est en droit d’attendre de lui [ainsi] il n’est pas et ne peut pas être dans ce cadre un contre-pouvoir efficace au Gouvernement »^[33]. Si l’on va au bout de cette logique, on conclura que ce n’est pas d’abord dans une disparition de la ratification qu’il faut chercher les causes de l’affaiblissement du Parlement, mais plutôt dans les incidences du fait majoritaire et de la présidentialisation du régime.

En somme, les divergences au sein de la doctrine conduisent à tempérer les accusations formulées à l’encontre du Conseil constitutionnel. Elles suggèrent qu’il est encore trop tôt pour formuler des conclusions définitives sur les changements introduits par la décision du 28 mai 2020. De ce point de vue, les prochaines décisions du Conseil constitutionnel autant que les arrêts du Conseil d’État, devraient apporter des éclairages plus importants sur le sujet.

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^[1] Voir D. Rousseau, « Le crime du 28 mai n’a pas eu lieu », La Gazette du Palais, n° 23, 2020, p. 19.

^[2] Billet paru le 25 mars 2020 sur Le Monde Blogs. Disponible à l’adresse : https://www.lemonde.fr/politique/article/2020/03/25/la-crise-sanitaire-ne-peut-pas-etre-la-porte-ouverte-a-tout-l-opposition-politique-monte-au-creneau-contre-les-ordonnances-gouvernementales_6034415_823448.html

^[3] Chef de file de la France insoumise, Jean-Luc Mélenchon se félicitait ainsi d’avoir voté contre la loi d’état d’urgence sanitaire « Car, une fois de plus, c’est un prétexte à un nouveau recul des droits sociaux ».

^[4] T. Carrère, « La guerre des ordonnances aura-t-elle lieu ? À propos de la décision du Conseil constitutionnel n° 2020-843 QPC du 28 mai 2020 », 8 juin 2020, Le blog de Jus politicum. Disponible à l’adresse : http://blog.juspoliticum.com/2020/06/08/la-guerre-des-ordonnances-aura-t-elle-lieu%E2%80%89-a-propos-de-la-decision-du-conseil-constitutionnel-n-2020-843-qpc-du-28-mai-2020-par-thibault-carrere/#_ftn19

^[5] L-S. Ramdani, « Les ordonnances à l’épreuve de la QPC : haro sur le Conseil constitutionnel ! », LPA, n° 215, 2020, p. 9.

^[6] Dominique Rousseau apparaît ici comme un franc-tireur : loin de condamner le Conseil constitutionnel, il en prend la défense et estime que son interprétation du 28 mai 2020, ne saurait constituer un « crime ».

^[7] J. Gicquel et J-É. Gicquel, Droit constitutionnel et institutions politiques, 30^ème édition, LGDJ, 2016, p. 701.

^[8] Décision n° 2011-219 QPC du 10 février 2012, M. Patrick É. [Non lieu : ordonnance non ratifiée et dispositions législatives non entrées en vigueur], Journal officiel du 11 février 2012, p. 2440.

^[9] « Si un projet de loi de ratification de l\’ordonnance du 5 août 2013 a été déposé dans le délai fixé par l\’article 12 de la loi du 27 décembre 2012, le parlement ne s’est pas prononcé sur cette ratification. Toutefois, conformément au dernier alinéa de l\’article 38 de la Constitution, à l’expiration du délai de l\’habilitation fixé par le même article 12, c\’est-à-dire à partir du 1er septembre 2013, les dispositions de cette ordonnance ne pouvaient plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. Dès lors, à compter de cette date, elles doivent être regardées comme des dispositions législatives ». Décision n° 2020-843 QPC du 28 mai 2020, op. cit., paragraphe 11.

^[10] « Commentaire de la décision n° 2020-843 QPC du 28 mai 2020 », p. 17. Disponible à l’adresse : https://www.conseil-constitutionnel.fr/sites/default/files/as/root/bank_mm/decisions/2020843qpc/2020843qpc_ccc.pdf

^[11] Décision n° 2020-851/852 QPC du 3 juillet 2020, M. Sofiane A. et autre [Habilitation à prolonger la durée des détentions provisoires dans un contexte d\’urgence sanitaire], Journal officiel du 4 juillet 2020.

^[12] A. Levade, « Conseil constitutionnel et ordonnances : l’invraisemblable revirement ! », La Semaine juridique. Édition générale, n° 26, 2020, p. 1185-1186.

^[13] Ibid.

^[14] J-P. Derosier, « Le Conseil d’État dépossédé », La Constitution décodée, disponible à l’adresse : https://constitutiondecodee.fr/2020/06/04/le-conseil-detat- depossede/

^[15] J.-M. Pastor, « Les ordonnances non ratifiées prennent de la hauteur au sein de la pyramide des normes », AJDA, 2020, p. 1087.

^[16] P. Cassia, « En république française, le Gouvernement légifère », Le blog de Paul Cassia, disponible à l’adresse : http://blogs.mediapart.fr/paul-cassia/blog/070620/en-republique-francaise-le-gouvernement-legifere

^[17] T. Perroud, « Ordonnances : « La France fait le choix de la sécurité juridique au détriment de la légitimité », Le Monde du Jeudi 25 juin 2020, disponible à l’adresse : https://www.lemonde.fr/idees/article/2020/06/25/ordonnances-la-france-fait-le-choix-de-la-securite-juridique-au-detriment-de-la-legitimite_6044103_3232.html

^[18] M. Verpeaux, « Ordonnances = dispositions législatives. À propos de la décision du Conseil constitutionnel du 28 mai 2020 », La Semaine juridique. Administrations et collectivités territoriales, n° 25, 2020, p. 2.

^[19] Il s’agit de dispositions d’ordonnances non ratifiées et qui sont modifiées par le législateur une fois passé le délai de l’habilitation. Elles sont considérées comme des ratifications implicites de l’ordonnance car à ce stade, seul le législateur peut les modifier.

^[20] P.-E. Lagraulet, « Coronavirus. Incidence de la décision du Conseil constitutionnel du 28 mai 2020 sur les dispositions des ordonnances relatives au droit de la copropriété », La Semaine juridique. Édition générale, n° 24, 2020, p. 718. Voir également, T. Perroud, « La Constitution Total », D., 2020, p. 1390.

^[21] « Un simple délai vient remplacer une étude parfois compliquée de la nature des dispositions en cause. Le justiciable, comme le juge, sauront dorénavant qu’une fois passé le délai d’habilitation, les ordonnances sont, sur le plan contentieux, assimilables à des lois ordinaires. Il n’y aura pas d’incertitude sur la nature des dispositions des ordonnances qui pesait jusqu’ici sur les requérants et leur conseil ». T. Carrère, art. cité.

^[22] L-S. Ramdani, « Les ordonnances à l’épreuve de la QPC : haro sur le Conseil constitutionnel ! », art. cité.

^[23] « Commentaire de la décision n° 2020-843 QPC du 28 mai 2020 », p. 18, op. cit.

^[24] CE, 2^ème – 7^èmechambres réunies, 1^er juillet 2020, n° 429132. Voir notamment les abstrats.

^[25] J. Padovani, « Régime des ordonnances de l\’article 38 de la Constitution : une première réponse du Conseil d\’État », La Semaine Juridique. Edition Générale, n° 26, 2020, p. 796.

^[26] CE, 7^ème chambre, 11 juin 2020, n° 437851.

^[27] Voir notamment la décision n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010, Consorts L. [Cristallisation des pensions], Journal officiel du 29 mai 2010, p. 9728.

^[28] En effet, la marge de manœuvre dont dispose le Conseil constitutionnel dans le cadre de la QPC est réduite, puisqu’il restreint lui-même le champ des normes de références « aux droits et libertés que la Constitution garantit ».

^[29] Décision n° 2010-12 QPC du 2 juillet 2010, Commune de Dunkerque [Fusion de communes], Journal officiel du 3 juillet 2010, p. 12121.

^[30] V. Lamy, « Ordonnances non ratifiées de l’article 38 : le recours pour excès de pouvoir demeure ouvert », AJDA, n° 39, 2020, p. 2266.

^[31] « On a exigé, lors de la réforme constitutionnelle de 2008, que la ratification des ordonnances soit toujours explicite. Il n’est plus possible d’y procéder en catimini, et encore moins par accident. On exige un vrai débat parlementaire, dédié, et donc une décision véritable des Chambres pour confirmer, ou pas, leur assentiment à ce qui a été légiféré ». D. de Béchillon, « 3 questions à Denys de Béchillon sur les ordonnances », disponible à l’adresse : http://staging.leclubdesjuristes.com/blog/3-questions-a-denys-de-bechillon-ordonnances/

^[32] T. Carrère, « La guerre des ordonnances aura-t-elle lieu ? À propos de la décision du Conseil constitutionnel n° 2020-843 QPC du 28 mai 2020 », art. cité.

^[33] Ibid.